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規(guī)定醫(yī)療損害責任的基本思路：醫(yī)療損害責任，是當前極為敏感的一個侵權(quán)責任話題，《侵權(quán)責任法草案》不得不面對實際解決這個問題。在這個問題上，目前存在的最大問題，就是兩個二元化，一是醫(yī)療事故和醫(yī)療過錯二元化，二是損害賠償標準二元化，醫(yī)療事故賠償標準較低，醫(yī)療過錯賠償標準較高。因此，規(guī)定這個侵權(quán)責任時，必須明確，應當建立一個一元化結(jié)構(gòu)的醫(yī)療損害責任制度，改變二元化結(jié)構(gòu)醫(yī)療損害責任的法律適用矛盾狀況，公平、妥善地處理受害患者的利益保護、醫(yī)療機構(gòu)的利益保護以及全體患者利益保護之間的平衡關(guān)系，有利于推進社會醫(yī)療保障制度的健全發(fā)展�；谶@樣的思考，在制定《侵權(quán)責任法》中，我國的醫(yī)療損害責任制度應當包括以下六個方面：
一、統(tǒng)一醫(yī)療損害責任的概念
《侵權(quán)責任法》確定醫(yī)療損害責任概念，應當摒棄醫(yī)療事故責任和醫(yī)療過錯責任兩種不同類型，直接使用統(tǒng)一的“醫(yī)療損害責任”概念。應當看到，這不僅僅是一個侵權(quán)責任法的概念的統(tǒng)一，更重要的，是結(jié)束醫(yī)療損害責任分裂的法制不統(tǒng)一現(xiàn)狀，統(tǒng)一法律適用規(guī)則。
二、確定醫(yī)療損害責任的歸責原則體系和基本類型
借鑒各國醫(yī)療損害責任的侵權(quán)法規(guī)則，確定我國醫(yī)療損害責任的歸責原則體系，由過錯責任原則、過錯推定原則和無過失責任原則構(gòu)成。同時，根據(jù)醫(yī)療損害責任的具體情形和適用規(guī)則的不同，借鑒法國醫(yī)療損害賠償法的做法，將醫(yī)療損害責任分為三種基本類型，即醫(yī)療技術(shù)損害責任、醫(yī)療倫理損害責任和醫(yī)療產(chǎn)品損害責任，分別適用不同的歸責原則和具體規(guī)則。
醫(yī)療技術(shù)損害責任，是指醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務人員從事病情的檢驗、診斷、治療方法的選擇，治療措施的執(zhí)行，病情發(fā)展過程的追蹤，以及術(shù)后照護等醫(yī)療行為，不符合當時既存的醫(yī)療專業(yè)知識或技術(shù)水準的過失行為，醫(yī)療機構(gòu)所應當承擔的侵權(quán)賠償責任。醫(yī)療技術(shù)損害責任適用過錯責任原則。證明醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務人員的醫(yī)療損害責任的構(gòu)成要件，須由原告即受害患者一方承擔舉證責任，即使是醫(yī)療過失要件也由受害患者一方負擔。
醫(yī)療倫理損害責任，是指醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務人員從事各種醫(yī)療行為時，未對病患充分告知或者說明其病情，未提供病患及時有用的醫(yī)療建議，未保守與病情有關(guān)的各種秘密，或未取得病患同意即采取某種醫(yī)療措施或停止繼續(xù)治療等，而違反醫(yī)療職業(yè)良知或職業(yè)倫理上應遵守的規(guī)則的過失行為，醫(yī)療機構(gòu)所應當承擔的侵權(quán)賠償責任。在訴訟中，對于責任構(gòu)成的醫(yī)療違法行為、損害事實以及因果關(guān)系的證明，由受害患者一方負責證明。在此基礎(chǔ)上實行過錯推定，將醫(yī)療過失的舉證責任全部歸之于醫(yī)療機構(gòu)，醫(yī)療機構(gòu)一方認為自己不存在醫(yī)療過失，須自己舉證，證明自己的主張成立，否則應當承擔賠償責任。
醫(yī)療產(chǎn)品損害責任，是指醫(yī)療機構(gòu)在醫(yī)療過程中使用有缺陷的藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械以及血液及制品等醫(yī)療產(chǎn)品，因此造成患者人身損害，所應當承擔的醫(yī)療損害賠償責任。對于醫(yī)療產(chǎn)品損害責任，應當適用產(chǎn)品侵權(quán)責任的一般原則，即無過失責任原則[1]，無論醫(yī)療機構(gòu)或者醫(yī)療產(chǎn)品的制造者、銷售者是否具有過錯，都應當承擔侵權(quán)責任。
三、確定認定醫(yī)療過失的一般標準
《侵權(quán)責任法》應當明確規(guī)定認定醫(yī)療過失的標準是違反注意義務，醫(yī)療機構(gòu)違反自己的注意義務，即存在醫(yī)療過失。
在確定醫(yī)療技術(shù)過失時，必須確定具體的判斷標準。這個標準可以借鑒日本醫(yī)療損害責任法中醫(yī)療水準的做法[2]，可以采用“當時的醫(yī)療水平”標準，即確定醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務人員在診療活動中應當盡到與當時的醫(yī)療水平相應的技術(shù)注意義務。判斷醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務人員是否違反技術(shù)注意義務時，應當適當考慮地區(qū)、醫(yī)療機構(gòu)資質(zhì)、醫(yī)務人員資質(zhì)等因素，綜合判斷。
確定醫(yī)療倫理過失的標準，其基本標準是按照醫(yī)療良知和職業(yè)倫理確定的醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務人員注意義務，即倫理注意義務。
四、確定統(tǒng)一的醫(yī)療損害責任糾紛案件舉證責任規(guī)則
醫(yī)療技術(shù)損害責任的舉證責任規(guī)則，應當由受害患者一方承擔舉證責任。受害患者一方無法舉證證明的，可以有條件地適用舉證責任緩和，能夠證明表現(xiàn)證據(jù)的，推定醫(yī)療機構(gòu)有醫(yī)療過失。如果受害患者能夠證明醫(yī)療機構(gòu)存在法定情形，亦推定醫(yī)療過失。法定情形可以確定為以下四種：（1）違反衛(wèi)生行政規(guī)章制度或者技術(shù)操作規(guī)范的；（2）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的醫(yī)學文書及有關(guān)資料的；（3）偽造、銷毀、篡改醫(yī)學文書及有關(guān)資料的；（4）醫(yī)學文書應記載而未記載或者記載缺漏足以顯示有重大醫(yī)療瑕疵情事的。推定醫(yī)療機構(gòu)有醫(yī)療過失的，實行舉證責任倒置，由醫(yī)療機構(gòu)承擔舉證證明自己沒有過失的證據(jù)，能夠證明的，免除侵權(quán)責任，不能證明的，應當承擔賠償責任。
醫(yī)療倫理過錯損害責任實行過錯推定原則，原告負擔醫(yī)療違法行為、損害事實和因果關(guān)系要件的舉證責任。對醫(yī)療過失要件實行推定，只要醫(yī)療機構(gòu)沒有盡到告知義務等倫理注意義務的，就推定為有過失，實行舉證責任倒置，由醫(yī)療機構(gòu)負擔舉證責任。
在藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械和血液及制品等醫(yī)療產(chǎn)品損害責任中，實行無過失責任原則，醫(yī)療違法行為、損害事實和因果關(guān)系要件，都由受害患者一方負擔舉證責任。如果醫(yī)療機構(gòu)認為損害是由受害患者故意引起的，其主張實行舉證責任倒置，由醫(yī)療機構(gòu)承擔舉證責任，不能證明的，即成立醫(yī)療損害責任。
因果關(guān)系的舉證責任應當由受害患者一方負擔，在一般情況下，不能證明的，不構(gòu)成醫(yī)療損害責任。但是，如果存在客觀情況，受害患者一方無法承擔舉證責任，且醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務人員的診療行為很可能會造成該患者人身損害，在達到表現(xiàn)證據(jù)規(guī)則要求的時候，可以推定該診療行為與患者人身損害之間存在因果關(guān)系。醫(yī)療機構(gòu)主張無因果關(guān)系的，實行舉證責任倒置，由醫(yī)療機構(gòu)承擔舉證責任。
五、實行統(tǒng)一的醫(yī)療損害賠償標準并予以適當限制
醫(yī)療損害責任的賠償，不應當單獨制定標準，在具體實施中，因醫(yī)務人員的醫(yī)療過失造成患者人身損害的，由所屬的醫(yī)療機構(gòu)承擔損害賠償責任，在確定賠償標準上，實行統(tǒng)一的人身損害賠償標準。同時，應當特別注意的是，為了保障全體患者的利益不受損害，對醫(yī)療機構(gòu)的損害賠償責任應當進行適當限制。這種限制表現(xiàn)在四個方面：第一，醫(yī)療機構(gòu)的賠償責任，在確定時必須適用原因力規(guī)則，將受害患者自身的疾病原因造成的損害結(jié)果予以扣除。第二，對醫(yī)療損害責任的精神損害撫慰金進行適當限制。第三，實行損益相抵，受害患者基于受到醫(yī)療行為損害而取得的其他補償金，應當從賠償金中予以扣除。第四，對于造成殘疾的受害患者，以及應當給予其他未來的賠償，可以更多地適用定期金賠償，而不采取一次性賠償。
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